用人单位可否与劳务派遣单位约定法律规定之外的退回权？

 一、关于劳务派遣有关问題

 

1、劳务派遣中，劳动者主张遭受损害的，劳务派遣单位与用工单位如何承担责任?

 

首先应由劳动者举证证明其确实遭受损害，按照《劳动合同法》第九十二条的规定，如劳动者的损害是由用工单位造成，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；如劳动者的损害是由劳务派遣单位造成，则由劳务派遣单位承担赔偿责任，用工单位无需承担连带赔偿责任

 

评析与解读：广州市明确将执行修改后的《劳动合同法》第九十二条规定。应该注意到《劳动合同法》修订后第九十二条的规定从原来的“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”修改为“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”即修改后用工单位不再需要为劳务派遣单位的过错承担责任，这是减轻了用工单位的责任。由此带来的后果为，被派遣劳动者维权时更加艰难，对于劳务派遣单位引起的如解雇、不签订书面劳动合同、未缴交社会保险导致未能享受社保待遇等的维权只能针对派遣单位，再与用工单位无关。

 

2.对《劳动合同法》第六十二条未明确规定的劳动报酬类(如底薪、基本工资、全勤奖等)争议，是否由用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任?

 

为保障被派遣劳动者获得劳动报酬的权利，减少劳动者诉累，根据《劳动合同法》第六十二条、第九十二条的规定，对支付劳动报酬的争议，均由用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。

评析与解读：普遍情况下，劳务报酬类的费用均是由用工单位支付给派遣单位，再由派遣单位支付给被派遣劳动者。此类行为的过错虽然可以分辨，但按本条所述为“减少劳动者诉累”故广州统一的规定不再区分用工单位、劳务派遣单位的过错，直接的由双方承担连带责任。在裁审部门已明确劳务报酬类用工单位、劳务派遣单位承担连带责任的情况下，使用派遣员工需特别的注意和检查劳务派遣单位是否及时、足额的支付工资给被派遣员工。

 

3.被派遣劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定行使被迫解除权并要求支付经济补偿金的，用工单位是否与劳务派遣单位承担连带赔偿责任?

 

应严格区分劳务派遣单位和用工单位存在的过错情况，按照《劳动合同法》第九十二条的规定确定赔偿责任。

 

评析与解读：由于劳动者根据《劳动合同法》被迫解除劳动合同的原因既可能用工单位造成的，亦可能劳务派遣单位造成的，故应区分过错主体进而确定责任主体。相比前一条，劳动者维权更加困难，可能会出现用工单位与劳务派遣单位相互推诿的情况。

 

4.劳务派遣用工中涉及违反服务期、保密义务、竞业限制违约金，以及违反保密义务、竞业限制赔偿责任类争议，如何处理?

 

被派遣劳动者作为申请人申请劳动仲裁，如劳动者与劳务派遣单位签订相关协议、而用工单位对该争议存在过错的，应与劳务派遣单位承担连带责任；如劳动者与用工单位签订相关协议，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。

 

劳务派遣单位或用工单位作为申请人申请劳动仲裁，按照《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款的规定，用工单位和劳务派遣单位均应作为当事人。审理该类案件时，应根据案件实际情况，确定劳动者是否需要承担法律责任。

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